Zineb N.B - Blog Juridique

La loi n° 2010-658 portant création de l’EIRL a été promulguée le 15 juin 2010 et publiée au BO le 16 juin 2010. La loi entrera en vigueur à la publication des ordonnances prévues à l’article 8-1 de la loi.

La loi crée l’article L526-6 du code de commerce qui prévoit la possibilité pour tout entrepreneur d’affecter à son activité professionnelle un patrimoine séparé de son patrimoine personnel, sans création d’une personne morale.

” Ce patrimoine est composé de l’ensemble des biens, droits ou sûretés dont l’entrepreneur individuel est titulaire, nécessaires à l’exercice de son activité professionnelle ou utilisés pour l’exercice de son activité professionnelle et qu’il décide d’y affecter. Un même bien, droit, obligation ou sûreté ne peut entrer dans la composition que d’un seul patrimoine affecté. “

Les modalités d’affectation des biens, droits, obligations ou sûretés

La constitution du patrimoine d’affectation résulte d’une déclaration effectuée au registre de publicité légal auquel l’entrepreneur est soumis, composée d’un état descriptif des biens, droits, obligations ou sûretés composant le patrimoine affecté, la mention de l’objet de l’activité professionnelle à laquelle laquelle l’activité est affectée.

L’affectation portant sur un bien immobilier ou une partie de ce bien doit être dressée par acte notarié et publiée au bureau des hypothèques.

Ces règles sont prévues sous peine d’inopposabilité de l’affectation.

Dans un rapprochement des règles régissant les SARL, tout élément d’actif autre que les liquidités, d’une valeur supérieure à un montant qui sera fixé par décret, fera l’objet d’une évaluation par un commissaire aux comptes, un expert comptable, une association de gestion et de comptabilité ou un notaire dans un rapport annexé à la déclaration.

Dans le même sens, il est prévu que lorsque la valeur déclarée est supérieure à celle prévue dans le rapport, l’entrepreneur individuel sera responsable tant sur son patrimoine personnel que sur son patrimoine professionnel pendant une durée de 5 ans à l’égard des tiers, à hauteur de la différence entre la valeur déclarée et celle prévue dans le rapport.

Pour les biens communs ou indivis, l’entrepreneur doit justifier de l’accord exprès de son conjoint ou ses coïndivisaires et de leur information préalable sur les droits des créanciers dont les créances sont nées à l’occasion de l’exercice de son activité professionnelle, sous peine d’inopposabilité de l’affectation.

La dénomination

L’entrepreneur individuel doit utiliser une dénomination composée de son nom, précédé ou suivi immédiatement de : ” entrepreneur individuel à responsabilité limitée ” ou ” EIRL “.

Les règles d’opposabilité

L’affectation est opposable de plein droit aux créanciers dont les droits sont nés postérieurement au dépôt de la déclaration d’affectation. Elle est opposable aux créanciers antérieurs à condition que l’entrepreneur le mentionne dans la déclaration d’affectation et en informe les créanciers dans des conditions qui seront fixées par décret.

Les créanciers antérieurs pourront former opposition, ce qui donnera lieu à un jugement de rejet ou un jugement leur accordant soit le paiement immédiat soit la constitution de garanties.

Effets de l’affectation

Les créanciers auxquels la déclaration d’affectation est opposable et dont la créance est née à l’occasion de l’activité professionnelle auront pour gage le seul patrimoine affecté. Les autres créanciers auxquels la déclaration est opposable auront pour seul gage le patrimoine non affecté. Le tout, sauf fraude de l’entrepreneur ou manquement grave aux articles L 526-6 et L 526-13 (tenue d’une comptabilité autonome et ouverture d’un compte bancaire dédié).

En cas d’insuffisance du patrimoine non affecté, les créanciers pourront exercer leurs droits sur le bénéfice du dernier exercice clos réalisé par l’entrepreneur.

Le patrimoine affecté peut céder à titre onéreux, transmettre à titre gratuit ou apporter en société le patrimoine d’affectation. Une déclaration de transfert est alors publiée sur le registre concerné.

La renonciation au principe d’affectation

La déclaration cesse de produire ses effets suite à la renonciation ou au décès de l’entrepreneur. Mention est portée au registre auquel la déclaration est publiée.

Tags: EIRL

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Une proposition de loi en date du 26 mai 2010, présentée par M. le sénateur Nicolas ABOUT vise à créer une nouvelle infraction : la polygamie.

On ne peut qu’applaudir toute initiative visant à lutter contre la polygamie, asservissement et réification de la femme, mais quel est le contenu de cette proposition de loi ?

L’article 1er de la proposition de loi crée un article 147-1 du code civil qui interdit la polygamie, tout en définissant cette notion, élément très important permettant de prévenir les états de polygamie où le mariage civil n’a été contracté qu’avec l’une des épouses.

Cet article interdit la vie en état de polygamie “sur le territoire français”. Le critère est donc non pas un critère de nationalité mais de territorialité. Cette loi permet de régir les situations dans lesquelles le second mariage était valablement contracté à l’étranger et où seule la nationalité française de la première épouse permettait de la protéger.

A l’inverse, qu’en est-il des français résidant à l’étranger ?

La définition retenue pour l’état de polygamie a tenté de prendre en compte toutes les situations, notamment le mariage religieux ou coutumier : “L’état de polygamie se définit comme le fait, pour une personne mariée selon les règles de l’état civil, liée par un pacte civil de solidarité, ou reconnue en concubinage notoire, d’avoir contracté en France ou à l’étranger au moins un deuxième mariage, avec une personne différente.
« Un mariage valablement célébré par une autorité, française ou étrangère, que celle-ci soit civile, religieuse ou coutumière, même en l’absence de transcription au registre de l’état civil français ou étranger, produit ses effets civils en France à l’égard des époux et des enfants.
« Lorsqu’il est reconnu notoire par les autorités administratives françaises, et qu’aucune preuve de rupture, en France comme à l’étranger, n’a pu être apportée par les deux conjoints, un tiers ou l’autorité qui l’a célébré, ledit mariage a pour effet immédiat d’entraîner la nullité du premier mariage contracté civilement, du pacte civil de solidarité ou du concubinage notoire, ainsi que celle de tous les actes juridiques, les avantages sociaux et fiscaux qui en ont résulté ou qui en résultent.“

L’article 2 intègre l’article 147-1 à l’article 184 du code civil. La nullité frapperait néanmoins le premier mariage, non le second, ce qui est curieux.

Le premier mariage aurait été valablement contracté, tandis que le second le serait en violation de l’article 147-1 du code civil. Ce point n’a pas été expliqué dans la proposition de loi.

Sur le plan pénal, la vie en polygamie serait punie de 5.000 euros d’amende, la preuve pouvant être établie par tous moyens.

Le fait d’imposer à une personne de vivre en état de polygamie serait puni d’un an d’emprisonnement et 30.000 euros d’amende. L’amende atteindrait 45.000 euros en cas de fraude ou fausse déclaration “à fins d’obtenir, ou faire obtenir ou tenter de faire obtenir des prestations ou des allocations de toute nature, liquidées et versées par les organismes de protection sociale, qui ne sont pas dues“.

Des peines complémentaires sont prévues à savoir :

“1° L’interdiction du territoire français, prononcée dans les conditions prévues par les articles 131-30 à 131-30-2 soit à titre définitif, soit pour une durée de dix ans au plus, à l’encontre de tout étranger séjournant de manière régulière ou irrégulière sur le territoire,
« 2° La déchéance de la nationalité française, en application de l’article 25 et sous réserve des dispositions de l’article 25-1 du code civil, à l’encontre de tout individu qui a acquis la qualité de Français, à raison du mariage ou par décision de l’autorité publique,
« 3° L’expulsion du territoire de la République française, pour menace grave à l’ordre public, en application de l’article L. 521-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, à l’encontre de tout individu qui a acquis la qualité de Français, à raison du mariage ou par décision de l’autorité publique.“

Les peines complémentaires semblent néanmoins d’un grande sévérité. Ces peines pourraient porter atteinte à la vie familiale de cette personne, liberté fondamentale, surtout que les articles 131-30-1 et 2 du code pénal ne seraient pas applicables, ce qui est déjà le cas pour certaines de leurs dispositions, sauf contrainte pour l’auteur de l’infraction (difficilement soutenable). La déchéance ne pourra pas être prononcée si la personne risque de devenir apatride (article 25 code civil).

La proposition de loi prévoit que ne feront pas l’objet d’une obligation de quitter le territoire (L511-4)  ou d’une mesure d’expulsion (L521-2) les victimes de polygamie qui manifestent expressément leur volonté de “s’engager dans un processus de décohabitation effective, d’insertion sociale et professionnelle et d’assimilation à la communauté française, dans le respect des lois et règlements en vigueur“.

Cette personne pourra également prétendre aux prestations sociales et familiales, à la condition de détenir un compte bancaire personnel et sans procuration.

Tags: Mariage, Polygamie

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Une proposition de loi de M. Jean Louis MASSON, sénateur, datant du 3 mai 2010 vise à obliger les blogueurs à mettre en ligne des éléments permettant leur identification.

Ce projet de loi comporte un article unique rédigé de la manière suivante :

L’article 6 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique est ainsi modifié :

1° Au c) du 1 du III, après les mots : « Le nom », sont insérés les mots : « ainsi que l’adresse électronique » ;

2° Les deux alinéas du 2 du III sont remplacés par un alinéa ainsi rédigé :

« Les personnes éditant à titre non professionnel un service de communication au public en ligne sont soumises aux obligations d’identifications prévues au 1. Par mesure de simplification, elles sont cependant assimilées au directeur de la publication mentionné au c) du 1 du III. »

Les dispositions de cette proposition de loi sont justifiées par la nécessité de mettre fin à “un certain nombre de dérives”.

Il s’agirait de protéger les victimes de “propos inexacts, mensongers ou diffamatoires” en facilitant l’identification de l’auteur des articles par la mise à disposition du public des éléments d’identification édités par les professionnels à savoir :

“- leurs nom, prénoms, domicile et numéro de téléphone s’il s’agit de personnes physiques ;

- leur dénomination ou leur raison sociale et leur siège social, leur numéro de téléphone s’il s’agit de personnes morales ;

- le nom du directeur ou du codirecteur de la publication et, le cas échéant, celui du responsable de la rédaction ;

- enfin le nom, la dénomination ou la raison sociale et l’adresse et le numéro de téléphone de l’hébergeur du blog.“

La multiplication des blogs n’est due qu’à leur anonymat, permettant aux amateurs de s’exprimer librement, chose qu’ils ne feraient pas si leur identification était obligatoire.

Quant aux propos diffamatoires ou injurieux pouvant figurer dans un blog, l’exercice du droit de réponse reste un moyen suffisamment efficace, sachant que l’hébregeur pourra être tenu pour responsable.

Soutenons l’appel pour la défense du droit à l’anonymat sur internet : http://www.wikio.fr/article/appel-defense-droit-anonymat-internet-190719788#news190719788

Tags: Blog

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Une procédure de sauvegarde a été ouverte à l’encontre de la SAS HOLD par jugement du 3 novembre 2008. Cette société a acquis le bien immobilier grâce à un prêt à taux variable.

Le prêteur a bénéficié d’une garantie de couverture  du risque de variation du taux d’intérêt auprès de sociétés du groupe Lehman Brothers. En raison de la procédure de sauvegarde ouverte à l’encontre de l’assureur, le prêteur a exigé la souscription d’un contrat d’assurance auprès d’une autre compagnie, faute de quoi la clause d’exigibilité pourrait être mise en œuvre.

La société HOLD a ainsi sollicité l’ouverture d’une procédure de sauvegarde, objet du jugement du Tribunal de commerce de Paris du 3 novembre 2008.

Le prêteur, qui ne peut plus faire jouer la clause d’exigibilité, a formé une tierce opposition audit jugement, déclarée infondée par le Tribunal de commerce mais recueillie par la Cour d’appel dans une décision du 25 février 2010 (pôle 5, ch. 9, SA Eurotitrisation c/ SARL Dame Luxembourg et autres).

Sur la recevabilité :

La Cour d’appel a considéré que la société Eurotitrisation avait ” un intérêt né, actuel, direct et distinct de celui de la globalité des créanciers et invoque, dans chacune des instances ayant ouvert une procédure de sauvegarde au bénéfice des sociétés Hold et Dame Luxembourg, des moyens propres que seul le FCT peut alléguer “.

C’est ici la première fois que la Cour fait droit à une tierce opposition d’un créancier à l’encontre d’un jugement d’ouverture d’une procédure de sauvegarde.

La tierce opposition contre un jugement d’ouverture d’une procédure de sauvegarde est prévue à l’article L 661-3 du code de commerce qui dispose : ” Les décisions arrêtant ou modifiant le plan de sauvegarde ou de redressement ou rejetant la résolution de ce plan sont susceptibles de tierce opposition. “

La tierce opposition reste la seule voie de recours ouverte aux créanciers non poursuivants, qui sont les premiers concernés par l’ouverture d’une telle procédure à l’encontre d’un débiteur, ce qui peut représenter un danger pour eux.

La tierce opposition doit être formée dans un délai de 10 jours de la publication du JO au BODACC par déclaration au greffe.

Le créancier auteur de la tierce opposition doit avoir un intérêt propre à agir différent de la masse des créanciers le rendant recevable à former cette voie de recours.

Il convient de prendre en compte l’alinéa 2 de l’article 583 alinéa 2 du code de procédure civile dispose : ” Les créanciers et autres ayants cause d’une partie peuvent toutefois former tierce opposition au jugement rendu en fraude de leurs droits ou s’ils invoquent des moyens qui leur sont propres. “

Pour former tierce opposition, le demandeur doit n’avoir été ni présent ni représenté à l’instance. La tierce opposition reste ouverte aux créanciers, malgré le fait qu’ils soient représentés par le débiteur dans la procédure, à la condition d’apporter la preuve d’une fraude à leur droit ou l’existence de moyens qui leur sont propres.

Le créancier devait prouver à la présente procédure un préjudice personnel et distinct de celui de l’ensemble des créanciers né de l’ouverture de la procédure de sauvegarde.

En l’espèce, l’ouverture de la procédure de sauvegarde entraîne l’arrêt des paiements, l’impossibilité d’invoquer la déchéance du terme et l’impossibilité de se retourner contre l’assureur, lui-même objet de procédures collectives.

Le créancier a donc été déclaré recevable dans la tierce opposition formée contre le jugement d’ouverture.

Sur le caractère bien fondé de la tierce opposition :

Il s’agissait pour la Cour d’appel d’examiner le bien fondé de la procédure de sauvegarde sollicitée par la société Hold, sachant que la Cour se place, pour l’appréciation des conditions d’ouverture de la procédure de sauvegarde, au jour du jugement d’ouverture.

Pour la Cour ” au jour de l’ouverture de la procédure de sauvegarde, la société Hold n’a pas invoqué l’existence de la moindre difficulté ayant pu antérieurement affecter son activité de bailleresse de locaux de bureaux, ni davantage de difficultés à remplir les obligations réglementaires spécifiques pesant sur le propriétaire d’un immeuble de grande hauteur recevant du public. “

Les motifs avancés par la société Hold pour l’ouverture de la procédure de sauvegarde sont les suivants :

- ” la défaillance de ses cocontractants lui assurant la couverture du risque de variation des taux d’intérêts lui imposait de rechercher d’autres partenaires afin de ne pas se trouver dans un cas de défaut au regard des obligations contractuelles que lui imposent les contrats de prêt, avec le risque d’être sanctionnée par la défense du terme ; “

- ” elle n’était pas financièrement en mesure de procéder à la souscription de nouveaux contrats de couverture dudit risque en raison du surcoût tenant, à l’époque, à la crise financière mondiale ; “

_ ” nonobstant les négociations en cours, le gestionnaire du FCT a convoqué les obligataires du fond de titrisation, en vue de leur proposer le rejet des demandes, formulées par Hold, de modifications des contrats de prêt par l’aménagement des clauses correspondantes ; “

La Cour a estimé que cette difficulté ne rendait pas la souscription de nouveaux contrats impossible, mais seul le coût est devenu selon la société ” prohibitif par rapport à l’équilibre global initial de l’opération ” (18 à 40 millions d’euros), coût qu’elle a jugé compatible par rapport aux montants objet du prêt (1,6 milliard d’euros).

La société Hold n’aurait donc pas démontré éprouver des difficultés à poursuivre elle-même son activité de bailleresse de bureaux qui peut se poursuivre normalement quelle que soit la composition de l’actionnariat de la société propriétaire.

Pour la Cour, il s’agissait pour la société Hold de modifier unilatéralement les contrats de prêts souscrits et de suspendre les clauses contractuelles que menaçait de faire jouer la FCT.

Les conditions d’ouverture de la procédure de sauvegarde sont prévues à l’article L620-1 du code de commerce qui dispose dans son alinéa 1er : ” Il est institué une procédure de sauvegarde ouverte sur demande d’un débiteur mentionné à l’article L. 620-2 qui, sans être en cessation des paiements, justifie de difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter. Cette procédure est destinée à faciliter la réorganisation de l’entreprise afin de permettre la poursuite de l’activité économique, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif. “

Dans son appréciation des conditions d’ouverture la Cour, à juste titre, a cherché à savoir si les difficultés invoquées par la société constituaient une menace pour la continuité de l’exploitation pouvant conduire la société à la cessation des paiements.

En l’espèce, si le prêteur mettait sa menace à exécution, la société Hold pourrait se retrouver en cessation des paiements, vu le montant vertigineux du prêt, qui n’aurait pu être couverte qu’à travers la vente de l’ensemble immobilier, non constitutif d’un actif disponible.

Néanmoins, comme l’a soulevé la Cour, la difficulté n’est pas insurmontable, la société Hold ayant, de surcroît fondé sa demande sur le seul coût prohibitif d’un nouveau contrat d’assurance.

La Cour a soulevé, à juste titre la réelle finalité de la société Hold ne lui permettant pas de s’abriter sous la procédure de sauvegarde pour échapper à ses obligations contractuelles.

Tags: Procédures collectives, Sauvegarde, Tierce opposition

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L’arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation du 9 février 2010 (pourvoi n° 08-15.191) porte sur la demande d’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire à l’encontre d’un avocat ayant cessé l’exercice de ses activités à titre individuel pour devenir associé d’une société d’exercice libéral.

Le service des impôts a assigné l’avocat en liquidation judiciaire pour non reversement de TVA facturée aux clients plus d’un an après la cessation de l’exercice de l’activité à titre individuel.

Selon la Cour de cassation : “Mais attendu que l’avocat, qui a cessé d’ exercer son activité à titre individuel pour devenir associé d’une société d’exercice libéral, n’agit plus en son nom propre mais exerce ses fonctions au nom de la société ; qu’il cesse dès lors d’exercer une activité professionnelle indépendante au sens de l’article L. 640-2 du code de commerce ; que le tribunal peut ouvrir à son égard une procédure de liquidation judiciaire après cette cessation d’activité, lorsque tout ou partie du passif provient de l’activité professionnelle antérieure ; que toutefois, si la procédure est ouverte sur l’assignation d’un créancier, cette dernière doit intervenir dans le délai d’un an à compter de la cessation de l’activité individuelle ;
Attendu qu’ayant relevé que la SELARL a été immatriculée au registre du commerce et des sociétés le 11 janvier 2005, l’arrêt retient que M. X…, depuis cette date, n’agit plus en son nom propre mais exerce les fonctions d’avocat au nom de la société, qu’il en déduit exactement, que ce dernier n’exploite plus pour son propre compte une entreprise libérale ;
Et attendu que M. X… ayant cessé d’exploiter, en son nom propre, une activité indépendante , au sens des articles L. 640-2 et suivants du code de commerce, à compter de l’immatriculation de la SELARL au registre du commerce le 11 janvier 2005, le comptable des impôts, qui l’a assigné en liquidation judiciaire le 25 juin 2007, était irrecevable en sa demande ; que ce motif de pur droit rend le moyen sans portée ; “

Selon l’article L 640-5 : ” Sous cette même réserve, la procédure peut aussi être ouverte sur l’assignation d’un créancier, quelle que soit la nature de sa créance. Toutefois, lorsque le débiteur a cessé son activité professionnelle, cette assignation doit intervenir dans le délai d’un an à compter de :

2° La cessation de l’activité, s’il s’agit d’une personne exerçant une activité artisanale, d’un agriculteur ou d’une personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé ; “

Cet arrêt permet de préciser cette notion de cessation d’activité du professionnel faisant courir le délai d’un an dans le cadre duquel doit intervenir l’assignation du créancier.

L’exercice de la profession dans le cadre d’une SEL met fin à l’exercice de l’activité à titre individuel, l’avocat n’exerçant au nom de la société interlocuteur des tiers.

Il en résulte que lorsque l’avocat, débiteur, intègre une SEL (ce qui ne s’applique pas à toutes les structures d’exercice), il est considéré avoir cessé son activité qui ne peut pas être continuée la personne de la société, distincte de ses associés.

Il convient de distinguer indépendance dans l’exercice de son activité par l’avocat qui est un principe essentiel avec lequel cette décision n’entre pas en contradiction, et l’indépendance dans les rapports avec les créanciers qui sont ceux de la société et non de l’avocat qui n’aura plus de passif propre dans le cadre de l’exercice de son activité.

Il reste au créancier d’organiser le recouvrement de la dette d’une manière différente, l’avocat ne pouvant plus profiter des règles protectrices du droit des difficultés des entreprises.

Tags: Avocat, Procédures collectives

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