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Résumé de l’intervention T. Baudesson et C.-H. Boeringer, le 1er juillet 2008.

Quelques chiffres :

• 15 000 incriminations susceptibles d’être poursuivies en France ;
• En 2007, 500 000 gardes à vue, contre 350 000 en 2006 ;
• Condamnations correctionnelles : 600 000.
• 3,5% de condamnations économiques et financières (21 750) ;
• Les atteintes aux biens : 147 612 ;
• Augmentation des incriminations en raison de la généralisation de la responsabilité des personnes morales.

Il a été jugé que le droit pénal des affaires présentait une pénalisation excessive et peu efficace. 3 lois sont donc intervenues afin de réduire l’exposition des dirigeants :

• La loi Fauchon ;
• La loi Perben II ;
• La loi Coulon.

Les éléments de la responsabilité pénale des dirigeants en droit pénal des affaires :

• Faute de gestion ;
• Agissement contraire à l’intérêt social de la société ;
• Responsabilité purement personnelle.

Les éléments de la responsabilité des dirigeants en droit pénal de l’entreprise :

• Faute de gestion ;
• Risques inhérents à la vie économique de l’entreprise ;
• Responsabilité indirecte du fait d’autrui.

L’infraction est, dans cette dernière situation, matérielle. Elle nécessite seulement une faute de gestion, sans avoir à caractériser une intention frauduleuse.

Le rapport Coulon privilégie le droit pénal des affaires, puisqu’il préconise de garder l’infraction d’abus de biens sociaux et les fraudes.

Le dirigeant d’une société encourt deux types de risques en matière pénale :

1. Le principe général est qu’en droit pénal, la condamnation ne soit possible que du fait personnel. Dans ce cas, le dirigeant doit avoir participé directement à l’infraction.
2. La règle particulière est que le dirigeant soit responsable du fait d’autrui. Dans un arrêt de la chambre criminelle du 28 février 1956, n° du pourvoi : 53-02879, la cour a retenu la responsabilité d’un dirigeant du fait d’un subordonné. Ceci n’est cependant possible que dans les cas où ” certaines obligations légales imposent le devoir d’exercer une action directe sur les faits d’un auxiliaire ou d’un subordonné “. Il s’agissait en l’espèce d’une usine qui a pollué les eaux d’une rivière, entraînant la destruction de poissons. Selon la cour, ” dans les industries soumises à des règlements édictés dans un intérêt de salubrité ou de sûreté publiques, la responsabilité pénale remonte essentiellement aux chefs d’entreprise, à qui sont personnellement imposés les conditions et le mode d’exploitation de leur industrie “. Le chef d’entreprise n’avait pas commis de faute personnelle, mais a été reconnu coupable en raison de sa négligence.

• Le chef d’entreprise peut être responsable du fait des infractions commises au sein de l’entreprise ;

• Du fait de sa négligence ou sa faute présumée ;

• L’absence de connaissance de l’infraction n’est pas exonératoire ;

• Exonération du préposé ;

• En cas de faute caractéristique ou violation manifestement délibérée (loi 10 juillet 2000 Fauchon).

• La condamnation est parfois payée par l’entreprise ;

• Il existe un échappatoire : la délégation, si les conditions de validité sont respectées.

Les origines du risque :

1. Actionnaires minoritaires qui s’organisent en associations.

• Dans un arrêt de la chambre criminelle du 13 décembre 2000, (pourvoi n° : 99-80387) l’action civile sur le fondement de l’abus de biens sociaux a été refusée aux actionnaires en l’absence d’un préjudice propre distinct de celui de la société (position partagée par la chambre commerciale). (C’est toujours applicable en matière d’ABS car seul l’intérêt de la société importe. Dans la présentation de comptes inexactes et le délit d’initié se retrouvent à la fois d’intérêt de l’entreprise et celui des investisseurs).
• Arrêt de la chambre criminelle 2000 : recevabilité de la constitution de partie civile sur le fondement de la présentation de comptes inexactes.
• Arrêt de la chambre criminelle 2002 : admission d’une plainte avec constitution de partie civile pour délit d’initié.

1. Nouveaux actionnaires et nouveaux dirigeants ;

1. Salariés (violation de la réglementation en matière d’hygiène et de sécurité du travail) ;

1. Clients et consommateurs ;

1. Concurrents (plaintes au DGCCRF ou sur le plan civil) ;

1. Administration ;

1. Autorités administratives indépendantes (nationales et étrangères : AMF, CNIL, HALD, … Il y a 35 autorités de régulation dont les moyens et pouvoirs d’investigation ont augmenté) ;

1. Les autorités étrangères ;

1. Le ministère public (opportunité des poursuites). La loi du 5 mars 2007 modifie la constitution de partie civile. Il faut d’abord déposer une plainte devant le ministère public (filtre du parquet).Le rapport Coulon propose que le délai de recevabilité passe de 3 mois à 6 mois et que le classement sans suite soit motivé.

Qui sont les personnes à risque ?

En droit des sociétés : Le dirigeant.

En droit pénal, il s’agit d’une notion protéiforme :

1. Droit commun : l’auteur direct
2. Droit des sociétés : mandataires sociaux (loi 1966)
3. Droit boursier : initié ou communicant
4. Droit du travail : chef d’entreprise (la responsabilité en pèse pas sur un dirigeant secondaire) ou employeur. On peut avoir recours à la notion de direction effective de l’entreprise.
5. Droit de l’environnement : exploitant ou celui qui a le contrôle effectif de l’exploitation, celui déclaré comme tel sur le permis de l’exploitation.
6. Droit de la consommation : chef d’entreprise par défaut, directeur marketing, n’importe qui qui a une délégation.

En droit commun on distingue entre :

• Les infractions non intentionnelles qui visent le chef d’entreprise, avec une possibilité de coauteurs lorsqu’une autre personne a la direction effective de la société.
• Les infractions intentionnelles : faux, abus de confiance, escroquerie, corruption. La culpabilité de l’auteur est indépendante de ses fonctions.

En droit pénal des sociétés, la qualité de l’auteur est un élément constitutif de l’infraction. Il s’agit de délit de fonction (ABS, distribution de dividendes fictifs, …)

La responsabilité s’étend également aux dirigeants de fait. Cette notion est définie dans l’arrêt du 3 avril 1984 de la chambre commerciale de la cour de cassation :

• La cour prend en compte un faisceau d’indices : décisions prises en matière d’investissements ; signature de contrats ; passation de marchés ; négociation ; relations avec la banque ; direction du personnel.
• La continuité des actes litigieux (maîtrise effective du fonctionnement permanent de la société)
• Indépendance.

La responsabilité des organes de la société :

• Le conseil d’administration : L 242-6 du code de commerce : exposition particulière car expressément visé par certains textes d’incrimination (ABS, dividendes fictifs, comptes inexacts). La jurisprudence est réticente à les considérer comme des auteurs principaux.
• Le conseil de surveillance : L 242 -6 à L 242-29 : simple mission de contrôle.
• Le directoire : mêmes articles. Ils sont responsables selon leurs attributions. Reste le problème de la collégialité de la responsabilité. Dans un arrêt du 2 juin 1987, la cour penche pour un examen de la répartition des tâches. Dans un arrêt du 21 juin 2000, le président du directoire a été assimilé au chef d’entreprise.

Le cas des groupes de sociétés :

Le dirigeant de la société mère n’est en principe pas responsable des activités des filiales, sauf s’il est dirigeant de fait ou complice (instigateur) ou en cas de délégation de pouvoir montante (mandant filiale à la société mère pour répartir les délégations de pouvoir au sein du groupe).

Le dirigeant d’une société mère en France n’est pas responsable des activités de ses filiales à l’étranger, sauf s’il est dirigeant de fait ou complice.

Le dirigeant d’une société de droit étranger est responsable en France (territorialité de l’infraction).

Les situations de cumul :

• Plusieurs infractions pour un même fait (L 4732-1 du code du travail et L 221-19 pour les accidents du travail).
• Dirigeant de plusieurs personnes morales.
• Responsabilité pénale et administrative.
• Procédures simultanées dans plusieurs pays.

Depuis la loi Perben II la responsabilité pénale des personnes morales a été généralisée, mais l’atricle 121-2 alinéa 3 n’exclut pas que les personnes physiques soient tenues responsables.

Selon al circulaire du 13 février 2006 : les infractions intentionnelles font l’objet de poursuites contre les personnes physiques et les personnes morales lorsque les faits ont été commis pour leur compte par un organe ou un représentant. Les infractions non inentionnelles et techniques font l’objet de poursuites seulement contre les personnes morales sauf en cas de faute personnelle d’une personne physique.

Le cumul des procédures devant l’AMF et le juge pénal :

1. Cumul des enquêtes possible
2. Obligation pénalement sanctionnée de coopération avec les enquêteurs de l’AMF. Le droit au silence est sauvegardé en droit pénal.
3. Impossible notamment au Royaume Uni (le FSL est à la fois autorité administrative et autorité de poursuite pénale), aux Pays Bas, en Allemagne et en Espagne.
4. Selon la décision du Conseil Constitutionnel du 14 janvier 1989, le cumul est possible.
5. Limitation des peines au maximum légal de la peine la plus forte.

Propositions du rapport Coulon :

• Effectivité plus grande de l’enquête de l’AMF ou du juge d’instruction : dénonciation plus rapide au parquet.
• Conduite parallèle de l’enquête avec échange d’informations.
• L’AMF attend la décision finale du parquet pour sanctionner.
• La partie civile peut intervenir dans le dossier auprès de l’AMF.
• Echevinage de la chambre commerciale de la cour d’appel.

Le conseil de la concurrence :

Avant la loi Perben II, le conseil de la concurrence sanctionnait les personnes morales et le juge pénal les personnes physiques. Aujorud’hui, le cumul est possible en matière pénale.

Propositions du rapport Coulon : retour à la situation antérieure pour les infractions pouvant être sanctionnées par le conseil de la concurrence, amicus curiae par le conseil de la concurrence, homologation de la clémence ou transaction par le parquet.

• Le pénal en France ne tient plus le civil en l’état.
• Electra una via n’est pas applicable en cas de procédure étrangère.
• D’où la possibilité pour une procédure civile étrangère d’influencer la procédure pénale en France.
• Non bis in idem ne vaut que pour les décisions définitives (course de rapidité!)

Les propositions du rapport Coulon :

Ces propositions se basent notamment sur deux axes permettant le désengorgement du champ pénal :

La réduction du champ pénal : Ceci passe par un certain nombre d’étapes :

1. La maîtrise du risque pénal anormal pour l’entreprise.
2. L’augmentation de la sécurité juridique des acteurs économiques.
3. L’augmentation de l’attractivité étrangère en France.
4. La suppression de certaines infractions : omission de déclaration de la répartition de parts dans l’acte de constitution de la SARL, absence de réunion d’AGO, …

Le développement des modes alternatifs de règlement des conflits :

1. Injonctions de faire
2. Amendes civiles
3. Nullités
4. Sanctions civiles contractuelles
5. CRPC
6. Transactions pénales.

Tags: Abus de biens sociaux, Coulon, Dirigeant, Droit pénal des affaires, Responsabilité

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