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Résumé de l’intervention faite par Maîtres Cédric FISCHER et Elisabeth MAHE, Avocats à la Cour.

Cette intervention a été assez complète et très instructive. Elle l’a été surtout car l’essentiel de l’intervention a consisté en une présentation de l’état de la jurisprudence en la matière, que je développerai, afin de préciser la portée de certaines notions qui sont les suivantes :

La garantie des vices cachés :

La jurisprudence a expressément exclu la notion de vice caché en cas de perte de valeur du bien cédé. Il s’agit de l’arrêt de la chambre commerciale de la cour de cassation du 4 juin 1996, n° de pourvoi : 94-13047.

Cet arrêt concerne une cession d’une part majoritaire d’actions d’une société anonyme par un groupe de porteurs, les cédants s’engageant à prendre en charge le passif on encore révélé de la société. Après l’assignation des cédants en payement des dites sommes, le cessionnaire a, à son tour, cédé les parts à une autre société.

La cour de cassation a rejeté son pourvoi qui s’est fondé sur les articles 1641 et suivants du code civil, considérant que la révélation d’un passif ne constituait pas en lui-même un vice caché des droits sociaux cédés, le demandeur étant obligé d’invoquer un défaut de la chose vendue, quelles que soient les conséquences de cette révélation du passif sur la valeur de la chose.

La cour reste fidèle à la conception des vices cachés, qui nécessitent un vice inhérent à la chose et caché. La dette de la société n’affecte pas l’usage de la chose, mais sa valeur. Il doit dans le cas d’espèce affecter les qualités substantielles des actions. La cour ne retient donc pas les pertes d’exploitation. Il aurait été possible de retenir cette qualification si les actions n’existaient pas ou qu’elles étaient de nature différente.

Les vices du consentement :

• La lésion :

L’action en rescision pour lésion n’est pas possible en matière de cession de parts sociales. C’est la position de la chambre commerciale de la cour de cassation dans un arrêt du 19 juin 1971. Cette position est inchangée, même si la société est une SCI, comme l’affirme la 3e chambre civile de la cour de cassation dans un arrêt du 9 avril 1970.

• L’erreur :

L’erreur, prévue à l’article 1110 alinéa 1 du code civil, ne peut pas porter sur la valeur des titres cédés. Pour que l’action puisse aboutir, elle doit porter sur trois éléments :

1. Les qualités substantielles de la chose objet de la convention : 1e chambre civile de la cour de cassation, dans un arrêt du 25 janvier 1965.
2. L’aptitude de l’action a conférer des droits à l’actionnaire : Cour d’Appel de Bordeaux dans un arrêt du 11 juillet 1986.
3. La possibilité de réaliser l’objet social : Chambre commerciale dans un arrêt du 1er octobre 1991, n° du pourvoi : 89-13967. Il s’agit d’une société cessionnaire de la majorité des parts sociales d’une autre société. Suite à cette cession, la condition suspensive prévue dans un contrat s’est réalisée, aboutissant à la vente, par la société objet de la cession, de son fonds de commerce. Le cessionnaire a demandé l’annulation de la vente en raison d’un vice du consentement, consistant en une erreur sur la substance de la chose. Cette demande a été recueillie par la cour de cassation qui d’abord pose une présomption, considérant que le cessionnaire ne connaissait pas l’existence de la convention lors de l’acquisition, puisqu’il n’aurait pas acquis les actions de la société dans le cas contraire. La cour considère que par ce fait la société est “privée de l’essentiel de son actif” et de “la possibilité de réaliser l’objet social, d’avoir une activité économique et donc de toute rentabilité”. L’acquéreur peut donc invoquer un vice du consentement consistant en une erreur sur la substance de la chose lui permettant de demander la nullité du contrat de cession. Cet arrêt a été confirmé par l’arrêt de la même chambre du 7 février 1995, n° du pourvoi : 93-14257, s’agissant de la cession des parts d’une société dont le passif a été dissimulé et les cédant n’ont pas fourni de garantie du passif, le cessionnaire étant confronté après la cession à un redressement judiciaire. Ce critère est également retenu lorsque l’exploitation de la société nécessite une autorisation dont l’entreprise est dépourvue.

• Le dol :

Prévu par l’article 1116 du code civil, il est retenu lorsque des informations inexactes et incomplètes sont fournies par le cédant au cessionnaire (CA Paris 16 avril 1992).

Le cédant doit également informer le cessionnaire du défaut de déclarations fiscales : Chambre commerciale de la cour de cassation dans un arrêt du 5 juillet 1994, n° pourvoi : 92-21411. Suite à la cession des parts d’une société, le cessionnaire a un contrôle fiscal faisant apparaître un défaut de déclarations fiscales obligatoires. Tandis que la cour d’appel l’a tenu pour débiteur des dettes qui en résultent, la cour de cassation a établi l’absence de connaissance de ces omissions par le cessionnaire, permettant de retenir un dol justifiant la nullité de la cession.

Le dol est plus souvent utilisé, puisqu’il permet d’obtenir l’annulation de la vente si l’entreprise connaît des difficultés, car il est plus facile à démontrer qu’une action en indemnisation.

Quatre critère cumulatifs doivent être réunis pour retenir le dol :

1. Les manoeuvres dolosives ;
2. Le caractère déterminant des manoeuvres sans lesquelles l’acquéreur n’aurait pas contracté
3. Connaissance du cédant du fait révélé, ou il ne pouvait l’ignorer ;
4. L’acquéreur a satisfait à son obligation de renseignement.

Action en responsabilité :

• L’article 1382 du code civil ne peut être qu’en présence d’une faute contractuelle.
• Une action sociale peut être intentée contre le dirigeant (qui est souvent le cédant des droits). Pour cela, il faut prouver une faute de gestion ou une irrégularité formelle des opérations.
• Après la cession, l’entreprise continue et si le cessionnaire considère qu’il se trouve devant une situation de faux bilans, le mieux pour lui est d’intenter une action en responsabilité pour présentation de faux bilans, afin de se prémunir.

Cumul d’actions :

Convenir d’une garantie du passif n’est pas une renonciation à la possibilité d’invoquer un vice du consentement. C’est une exception au principe de non cumul des actions en responsabilité, car l’action en garantie est un outil imparfait : Chambre commerciale de la cour de cassation dans un arrêt du 3 novembre 2004, n° pourvoi 00-20248 ; Chambre commerciale de la cour de cassation dans un arrêt du 2 mai 2007, n° pourvoi 05-21975 : Cet arrêt porte sur une cession d’actions accompagnée d’une garantie de tout passif social existant ou ayant une cause antérieure à la cession. Le cessionnaire a sollicité l’annulation de la vente pour dol, le passif social dissimulé privant les actions cédées de la valeur stipulée dans l’acte, sans vouloir se prévaloir de la garantie de passif. Après avoir été déboutée en appel, le pourvoi du cessionnaire a abouti à un arrêt de cassation, la cour considérant que : ” la stipulation d’une garantie de passif n’est pas de nature à priver le bénéficiaire de celle-ci de la faculté de se prévaloir du dol dont il a pu être victime de la part de son cocontractant”.

Les types de garanties :

On distingue deux types de garanties : Cette distinction a un intérêt pratique et est considérée au regard des conséquences de la garantie (transmissibilité, bénéficiaire). Il faut pour cela analyser la jurisprudence au cas par cas.

• La garantie de passif stricto sensu : C’est une garantie de reconstitution. Son objet est l’indemnisation de la société cible, non pas du cessionnaire, en reconstituant l’actif après la survenance d’un passif ou la minoration d’une valeur d’actif.
• La garantie de valeur : C’est la garantie de révision de prix, avec pour objet de permettre, lorsque l’évènement porte atteinte à la valeur du titre cédé, de reconstituer la valeur. On diminue alors le prix d’acquisition du titre. La révision du prix est limitée dans ce cadre au prix de cession, tandis qu’elle est illimitée s’agissant de la garantie de reconstitution.

Les éléments de choix :

L’intérêt est fiscal pour le cédant, puisque si c’est une garantie de prix et que le prix baisse, la plus value taxable baisse, ainsi que les droits d’enregistrement. Pour le cessionnaire, il n’y a pas de conséquences fiscales. L’avocat doit donc prendre le soin d’informer le client des conséquences du choix de la garantie.

Modalités de la garantie :

• La convention de garantie figure sur l’acte de cession ou un acte séparé. Elle ne peut jamais être implicite. Néanmoins, l’acceptation de la garantie peut l’être.

• Le support de la garantie est distinct selon que le garant est le dirigeant, non le cédant, en cas d’émission de droits sociaux ou lorsque la cession est scindée en plusieurs phases.

• La clause de garantie non liée à un acte de cession est nulle. Les actes, même séparés sont indivisibles. Le formalisme de l’article 1326 du code civil ne s’applique pas car le contrat est synallagmatique.

• La convention de garantie est consensuelle, en application de l’article 1134 du code civil : “Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites “. Il s’agit d’un produit de la liberté et les parties sont liée par le simple échange des consentements.

• L’interprétation de la clause obscure se fait en faveur du débiteur de l’obligation, comme en dispose l’article 1162 du code civil : “Dans le doute, la convention s’interprète contre celui qui a stipulé et en faveur de celui qui a contracté l’obligation “.

• Le garant est généralement le cédant des actions ou le dirigeant de la société.

• Il peut s’agir d’une garantie conjointe ou solidaire. Si la garantie porte sur le contrôle de la société, la solidarité est présumée. En cas de pluralité de garants, un représentant doit être désigné.

• Le bénéficiaire de la garantie est le cessionnaire des droits sociaux, sauf en cas de clause express de stipulation pour autrui au profit de la société. Il peut s’agir également, par délégation, de l’établissement de crédit qui a financé la cession.

• La garantie profite à l’ayant cause à titre universel. C’est le cas de fusion, absorption ou scission. La garantie est automatiquement transmise à la société absorbante même en l’absence de mention dans le traité de fusion. C’est ce qu’a confirmé la chambre commerciale de la cour de cassation dans un arrêt du 10 juillet 2007, n° du pourvoi : 05-14358.  Suite à la cession des parts d’une SARL, accompagnée d’une clause de garantie, cette dernière a fait l’objet d’une fusion-absorption. La société absorbante souhaite bénéficier de cette clause de garantie, chose que lui a concédé la cour de cassation qui a considéré qu’elle pouvait de plein droit se substituer à la société absorbée dans l’ensemble de ses droits et obligations, ce qui lui permet de se prévaloir de la clause de garantie, même en l’absence de mention dans le traité de fusion.

• L’ayant cause à titre particulier est le sous acquéreur, qui ne bénéficie pas de la transmission de la garantie, en raison de l’effet relatif du contrat. La cession est possible, mais dans le respect de l’article 1690 du code civil. Néanmoins, selon un arrêt de la chambre commerciale de la cour de cassation du 3 avril 2007, le cessionnaire peut invoquer la garantie après la cession à une autre personne. On peut douter du maintien d’une telle position depuis un arrêt de la même chambre du 12 février 2008, selon lequel, la convention de garantie et attachée à la chose cédée.

Objet de la garantie :

• Exactitude du bilan et situation comptable (ayant servi de base à la détermination du prix de cession).
• Régularité de la situation juridique de la société : protection contre les risques, informations sur la situation de la société et garantie du respect de la réglementation par la société. S’agissant de la responsabilité pénale, la société indemnisera l’acquéreur.
• Gestion en bon père de famille.

Mise en oeuvre de la garantie :

Il faut mettre en place un mécanisme d’information et d’assistance du cédant, afin de le tenir au courant de tout évènement pouvant mettre en oeuvre la garantie.

La jurisprudence considère qu’il ne peut y avoir un manquement à l’obligation de bonne foi à chaque fois qu’il y a dissimulation d’une action de nature à mettre en oeuvre l’action en garantie (arrêt de la chambre commerciale de la cour de cassation du 23 novembre 1993).

Il est possible pour les parties de prévoir des clauses dans le contrat permettant au cédant d’avoir la direction du procès et de supporter le coût du procès.

Caractéristiques du dommage :

1. Le dommage réparable doit être direct, en application de l’article 1151 du code civil. Exemples :

• Cour d’Appel de Paris du 20 mars 2008 : Les indemnités liées au licenciement d’un salarié inapte, cette inaptitude étant antérieure à la cession. C’est le cessionnaire qui licencie et il invoque la garantie du passif. Pour la cour d’appel, le fait générateur est la décision de licenciement, non l’inaptitude du salarié. La garantie du passif ne peut donc pas être invoquée par le cessionnaire.
• Cour d’Appel de Paris du 19 février 2008 : Postérieurement à la cession d’une entreprise de plus e 50 salariés, un comité d’entreprise a été créé, réclamé par les salariés. Les coût de création de cet organe n’étaient pas provisionnés et le cessionnaire souhaite activer la garantie. Pour la cour d’appel, le fait générateur n’est pas le dépassement du seuil, qui est antérieur à la cession, mais la décision de création du comité qui, elle, est postérieure. L’utilisation de la garantie n’est donc pas admise.

1. Le dommage doit être net et compenser tout ce qui est compensable.

1. Le dommage doit être certain. La perte de chance est indemnisée, si elle remplit ce caractère.

Limitation dans le temps :

La garantie est en général limitée dans le temps. En l’absence de précisions, le garant peut unilatéralement mettre fin à son engagement. Il n’y a pas de délai type, puisque leur durée est fonction du risque garanti. On retrouve néanmoins peut y avoir 3 types de délais qui sont des limites basses :

• Les clauses de minimis
• Les seuils de déclenchement (qui retarde le moment de l’indemnisation. Il prend en compte le montant réclamé, non le montant dû).
• Les franchises (le cessionnaire supporte une partie du préjudice).

La limite haute consiste à prévoir un montant maximum de réclamation totale.

Efficacité de la garantie :

Certaines clauses peuvent accompagner la garantie afin d’augmenter son efficacité :

• La stipulation de taux d’intérêts ;
• Une garantie bancaire à première demande (article 2321 du code civil ; Chambre commerciale de la cour de cassation du 12 juillet 2005) ;
• La caution solidaire ;
• Le séquestre d’une partie du prix de cession (article 1956 du code civil) ;
• Les sûretés ;
• L’assurance.

Tags: actions, cession, Consentement, Dol, Erreur, Garantie, Lésion, parts sociales, passif, Responsabilité, Vices cachés

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