Ordonnance du 18 décembre 2008 (3)
Je continue avec la sauvegarde et une nette tendance à favoriser le débiteur et le maintien de son activité, ce qui se comprend dans une période d’instabilité économique et après le renforcement des sûretés dont peut bénéficier le créancier avec la réforme de 2006.
Article 18
Au III de l’article L. 622-1, après les mots : « Dans sa mission », sont insérés les mots : « d’assistance ».
Ancien : I. - L’administration de l’entreprise est assurée par son dirigeant.
II. - Lorsque le tribunal, en application des dispositions de l’article L. 621-4, désigne un ou plusieurs administrateurs, il les charge ensemble ou séparément de surveiller le débiteur dans sa gestion ou de l’assister pour tous les actes de gestion ou pour certains d’entre eux.
III. - Dans sa mission, l’administrateur est tenu au respect des obligations légales et conventionnelles incombant au chef d’entreprise.
IV. - A tout moment, le tribunal peut modifier la mission de l’administrateur sur la demande de celui-ci, du mandataire judiciaire ou du ministère public.
V. - L’administrateur peut faire fonctionner sous sa signature les comptes bancaires ou postaux dont le débiteur est titulaire si ce dernier a fait l’objet des interdictions prévues aux articles 65-2 et 68, troisième alinéa, du décret du 30 octobre 1935 unifiant le droit en matière de chèques.
Le principe, concernant la compétence de l’administrateur est la surveillance, la mission d’assistance ne pouvant lui être confiée que sur demande du débiteur ou du ministère public.
Article 19
L’article L. 622-2 est abrogé.
Ancien : Le commissaire aux comptes du débiteur ne peut opposer le secret professionnel aux demandes du commissaire aux comptes de l’administrateur judiciaire tendant à la communication de tous renseignements ou documents relatifs au fonctionnement, à compter de la désignation de cet administrateur, des comptes bancaires ou postaux ouverts au nom du débiteur.
Article 20
Au premier alinéa de l’article L. 622-6, les mots : « et réalisé une prisée » sont supprimés.
Ancien : Dès l’ouverture de la procédure, il est dressé un inventaire et réalisé une prisée du patrimoine du débiteur ainsi que des garanties qui le grèvent. Cet inventaire, remis à l’administrateur et au mandataire judiciaire, est complété par le débiteur par la mention des biens qu’il détient susceptibles d’être revendiqués par un tiers.
L’obligation de procéder à la prisée est supprimée, étant incompatible avec le but de la sauvegarde et n’étant plus faite que lorsque l’on envisage le redressement ou la liquidation judiciaire.
Article 21
Après l’article L. 622-6, il est inséré un article L. 622-6-1 ainsi rédigé :
« Art.L. 622-6-1.-Sauf s’il a été procédé, dans le jugement d’ouverture de la procédure, à la désignation d’un officier public chargé de dresser l’inventaire, celui-ci est établi par le débiteur et certifié par un commissaire aux comptes ou attesté par un expert-comptable. Les dispositions du quatrième alinéa de l’article L. 622-6 ne sont, en ce cas, pas applicables.
« Si le débiteur n’engage pas les opérations d’inventaire dans un délai de huit jours à compter du jugement d’ouverture ou ne les achève pas dans un délai fixé par ce jugement, le juge-commissaire désigne pour y procéder ou les achever un commissaire-priseur judiciaire, un huissier de justice, un notaire ou un courtier en marchandises assermenté en considération de leurs attributions respectives telles qu’elles résultent des dispositions qui leur sont applicables. Le délai fixé pour achever les opérations d’inventaire peut être prorogé par le juge-commissaire. Il est saisi par l’administrateur, le mandataire judiciaire ou le ministère public. Il peut également se saisir d’office. »
C’est au débiteur de faire l’inventaire, sauf si le jugement d’ouverture désigne un officier public chargé d’y procéder. L’inventaire fait par le débiteur est contrôlé par un commissaire aux comptes qui le certifie ou attesté par un expert comptable.
Néanmoins, en cas de carence du débiteur qui doit commencer l’inventaire dans un délai de 8 jours, à partir du jugement d’ouverture ou qui n’achève pas l’inventaire dans le délai fixé par le tribunal, le juge commissaire désigne une personne qualifiée pour s’en charger ou proroge le délai après saisine de l’administrateur, du mandataire judiciaire, du ministère public ou d’office.
Article 22
L’article L. 622-7est remplacé par les dispositions suivantes :
« Art.L. 622-7.-I. ― Le jugement ouvrant la procédure emporte, de plein droit, interdiction de payer toute créance née antérieurement au jugement d’ouverture, à l’exception du paiement par compensation de créances connexes. Il emporte également, de plein droit, interdiction de payer toute créance née après le jugement d’ouverture, non mentionnée au I de l’article L. 622-17. Ces interdictions ne sont pas applicables au paiement des créances alimentaires.
« De même, il emporte, de plein droit, inopposabilité du droit de rétention conféré par le 4° de l’article 2286 du code civil pendant la période d’observation et l’exécution du plan, sauf si le bien objet du gage est compris dans une cession d’activité décidée en application de l’article L. 626-1.
« Il fait enfin obstacle à la conclusion et à la réalisation d’un pacte commissoire.
« II. ― Le juge-commissaire peut autoriser le débiteur à faire un acte de disposition étranger à la gestion courante de l’entreprise, à consentir une hypothèque, un gage ou un nantissement ou à compromettre ou transiger.
« Le juge-commissaire peut aussi l’autoriser à payer des créances antérieures au jugement, pour retirer le gage ou une chose légitimement retenue ou encore pour obtenir le retour de biens et droits transférés à titre de garantie dans un patrimoine fiduciaire, lorsque ce retrait ou ce retour est justifié par la poursuite de l’activité. Ce paiement peut en outre être autorisé pour lever l’option d’achat d’un contrat de crédit-bail, lorsque cette levée d’option est justifiée par la poursuite de l’activité et que le paiement à intervenir est d’un montant inférieur à la valeur vénale du bien objet du contrat.
« III. ― Tout acte ou tout paiement passé en violation des dispositions du présent article est annulé à la demande de tout intéressé ou du ministère public, présentée dans un délai de trois ans à compter de la conclusion de l’acte ou du paiement de la créance. Lorsque l’acte est soumis à publicité, le délai court à compter de celle-ci. »
Ancien : Le jugement ouvrant la procédure emporte, de plein droit, interdiction de payer toute créance née antérieurement au jugement d’ouverture, à l’exception du paiement par compensation de créances connexes. Il emporte également, de plein droit, interdiction de payer toute créance née après le jugement d’ouverture, non mentionnée au I de l’article L. 622-17, à l’exception des créances liées aux besoins de la vie courante du débiteur personne physique et des créances alimentaires. Il fait enfin obstacle à la conclusion et à la réalisation d’un pacte commissoire.
Le juge-commissaire peut autoriser le chef d’entreprise ou l’administrateur à faire un acte de disposition étranger à la gestion courante de l’entreprise, à consentir une hypothèque ou un nantissement ou à compromettre ou transiger.
Le juge-commissaire peut aussi les autoriser à payer des créances antérieures au jugement, pour retirer le gage ou une chose légitimement retenue, lorsque ce retrait est justifié par la poursuite de l’activité.
Tout acte ou tout paiement passé en violation des dispositions du présent article est annulé à la demande de tout intéressé ou du ministère public, présentée dans un délai de trois ans à compter de la conclusion de l’acte ou du paiement de la créance. Lorsque l’acte est soumis à publicité, le délai court à compter de celle-ci.
L’interdiction de payement des créances postérieures au jugement d’ouverture s’appliquent dorénavant également aux créances liées aux besoins de la vie courante du débiteur personne physique. Les créances alimentaires gardent leur privilège et peuvent toujours être payées.
Le droit de rétention, tel que prévu par l’article 2286 du code civil est dépourvu d’effets lors de la période d’observation et de l’exécution du plan. Il est rendu inopposable, sauf en cas de cession décidée dans le plan de sauvegarde et que l’objet retenu en fait partie.
Cet article est notoirement défavorable aux créanciers et peut conduire à accroitre leur méfiance en rendant sans effet certaines garanties qui étaient utilisées pour détourner l’arrêt des poursuites dans le cadre des procédures collectives. Néanmoins, la continuité de l’exploitation est favorisée en permettant au débiteur d’utiliser des biens faisant l’objet d’un droit de rétention.
L’introduction de la fiducie est prise en compte dans la réforme. Il ne peut y avoir transfert automatique du patrimoine au profit du créancier.
Le juge commissaire peut également autoriser une levée d’option dans le cadre d’un crédit bail à deux conditions : justification par la poursuite de l’activité et valeur vénale supérieure au coût de la levée d’option.
L’administrateur judiciaire n’entre plus en concurrence avec les compétences du débiteur.
Article 23
Au troisième alinéa de l’article L. 622-8, les mots : « ou l’administrateur » sont supprimés.
L’administrateur judiciaire n’entre plus en concurrence avec les compétences du débiteur.
Article 24
L’article L. 622-10 est ainsi modifié :
1° Au premier alinéa, les mots : « , de l’administrateur, du mandataire judiciaire, d’un contrôleur, du ministère public ou d’office, » sont supprimés ;
2° Au deuxième alinéa, après les mots : « Dans les mêmes conditions, », sont ajoutés les mots : « à la demande du débiteur, de l’administrateur, du mandataire judiciaire, du ministère public ou d’office, » ;
3° Après le deuxième alinéa, est inséré un alinéa ainsi rédigé :
« A la demande du débiteur, il décide également la conversion en redressement judiciaire si l’adoption d’un plan de sauvegarde est manifestement impossible et si la clôture de la procédure conduirait, de manière certaine et à bref délai, à la cessation des paiements. » ;
4° L’article est complété par un alinéa ainsi rédigé :
« Aux fins de réaliser la prisée des actifs du débiteur au vu de l’inventaire établi pendant la procédure de sauvegarde, il désigne, en considération de leurs attributions respectives telles qu’elles résultent des dispositions qui leur sont applicables, un commissaire-priseur judiciaire, un huissier de justice, un notaire ou un courtier en marchandises assermenté. »
Ancien : A tout moment de la période d’observation, le tribunal, à la demande du débiteur, de l’administrateur, du mandataire judiciaire, d’un contrôleur, du ministère public ou d’office, peut ordonner la cessation partielle de l’activité.
Dans les mêmes conditions, il convertit la procédure en un redressement judiciaire, si les conditions de l’article L. 631-1 sont réunies, ou prononce la liquidation judiciaire, si les conditions de l’article L. 640-1 sont réunies.
Il statue après avoir entendu ou dûment appelé le débiteur, l’administrateur, le mandataire judiciaire, les contrôleurs et les représentants du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, et avoir recueilli l’avis du ministère public.
Lorsqu’il convertit la procédure de sauvegarde en procédure de redressement judiciaire, le tribunal peut, si nécessaire, modifier la durée de la période d’observation restant à courir.
Seul le débiteur peut demander la cession partielle de l’activité. Néanmoins, en cas de cessation des payements, la conversion de la procédure en redressement judiciaire peut se faire en concurrence avec l’administrateur, le mandataire judiciaire, le ministère public ou d’office.
Le cas échéant, seul le débiteur peut demander la conversion de la procédure en redressement judiciaire, en cas d’impossibilité d’adoption d’un plan de sauvegarde et de risque de cessation des payements à bref délai si la procédure est clôturée. Le champ d’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire est donc également élargit et une continuité est mise en place entre la procédure de sauvegarde et le redressement, le débiteur n’ayant pas à attendre la clôture de la sauvegarde et la cessation des payements. Dans ce cas, il faut effectuer une prisée des actifs du débiteur selon l’inventaire qu’il a fait après désignation d’une personne habilitée.
Article 25
L’article L. 622-11 est complété par la phrase suivante :
« Dans les conditions prévues au dernier alinéa de l’article L. 622-10, il désigne une personne chargée de réaliser la prisée des actifs du débiteur. »
Ancien : Lorsque le tribunal prononce la liquidation, il met fin à la période d’observation et, sous réserve des dispositions de l’article L. 641-10, à la mission de l’administrateur.
La suppression de la prisée en cas d’ouverture d’une procédure de sauvegarde est prise en compte.
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